Réponse publiée le 14 décembre 2004

Soucieux de lever toute ambiguïté concernant l'interprétation à donner des dispositions croisées des textes régissant l'ouverture à la concurrence du secteur de l'énergie avec les règles de la commande publique, le Gouvernement a saisi le Conseil d'État d'une demande d'avis relative aux conditions d'exercice de l'éligibilité par les personnes publiques pour leurs achats d'électricité. Cet avis de la Haute Assemblée, n° 370-135 du 8 juillet 2004, rendu public par le ministère de l'industrie (www.industrie. gouv.fr/energie/electric/pdf/avis-ce-clocales.pdf), indique qu'à compter du 1er juillet 2004 toutes les personnes, y compris publiques, achetant de l'électricité non destinée à un usage domestique sont éligibles, c'est-à-dire libres d'acheter leur électricité au fournisseur de leur choix. Dès lors, pour les contrats en cours, conclus avant le 1er juillet 2004, soit la personne publique décide d'exercer les droits attachés à l'éligibilité : les contrats en cours sont alors résiliés de plein droit en application de l'article 49 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité et la personne publique doit respecter le code des marchés publics pour la passation de nouveaux contrats, soit elle décide de ne pas exercer ces droits et les contrats en cours continuent de s'exécuter, ainsi que le prévoient expressément les dispositions du troisième alinéa du I de l'article 4 de la loi du 10 février 2000. À l'expiration des contrats en cours, le Conseil d'État indique, en outre, que la personne publique peut décider d'exercer les droits attachés à son éligibilité et conclure à cette occasion un marché public de fournitures selon les règles de la commande publique. Elle peut également, tant que coexistent un secteur réglementé et un marché libre dans le domaine de l'électricité, choisir de continuer à ne pas exercer ces droits et décider de passer un nouveau contrat réglementé avec EDF ou un distributeur non nationalisé sans aucune procédure ni formalité particulière. En considération de cet avis, l'article 30 de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, publiée au JO n° 185 du 11 août 2004, précise que « les dispositions du code des marchés publics n'imposent pas à l'État, à ses établissements publics, aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics d'exercer les droits accordés au III de l'article 22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée et au dernier alinéa de l'article 3 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 précitée ». À compter du 1er juillet 2004, les droits attachés à l'éligibilité des collectivités territoriales impliquent donc leur sortie du marché encadré si elles décident de les exercer. Dans ce cas, le lancement d'une procédure d'appel d'offres sous la forme d'un marché à bon de commande en plusieurs lots entraîne l'obligation de sortie du marché historique dans les conditions fixées à l'article 49 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 sur l'électricité ou à l'article 3 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 sur le gaz.