Réponse publiée le 3 février 2003

Les conseils régionaux, à l'instar des autres financeurs publics de formation professionnelle continue, financent les actions contenues dans leurs programmes en octroyant des subventions. De telles actions, lorsqu'elles peuvent clairement être analysées comme des prestations acquises à titre onéreux et non comme le soutien financier à des actions propres à l'organisme de formation, relèvent des règles de la commande publique. La réforme du code des marchés publics intervenue en 2001 n'a pas modifié l'état du droit sur ce point. En conformité avec la directive du Conseil des Communautés européennes du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, modifiée par la directive du Parlement européen et du Conseil du 13 octobre 1997, le décret du 7 mars 2001 portant code des marchés publics a toutefois introduit, pour certains services de qualification et d'insertion professionnelles concernant les publics fragiles, la possibilité de recourir à une procédure allégée (art. 30) qui, jusque-là, n'avait pas été transposée en droit national. Les conseils régionaux, pour leur part, dans le cadre du Comité national de coordination des programmes régionaux d'apprentissage et de formation professionnelle continue, élaborent conjointement à l'heure actuelle un vade-mecum qu'ils destinent à leurs services administratifs. Les financeurs publics intervenant dans le champ de la formation professionnelle, dont les conseils régionaux, ont donc le choix entre : l'octroi de subventions à des structures qui veulent réaliser des activités conformes à une politique publique dont le financeur a la charge. Les subventions étant une contribution financière de la personne publique à une opération initiée et menée par un tiers pour répondre à des besoins que celui-ci a définis ; la passation de marchés à des prestataires pour commander et acheter des prestations précises (commande publique). Dans ce cas, s'il s'agit d'action d'insertion ou de qualification professionnelles, un recours à la procédure allégée prévue à l'article 30 du code des marchés publics est possible. Ces deux stratégies de financement, fonction de la finalité du soutien financier attribué par le financeur public, sont exclusives l'une de l'autre. Ce choix est sans incidence sur le mode de contractualisation sous la forme de « convention » prévu aux livres III et IX du code du travail. Par ailleurs, le nouveau code des marchés publics n'a aucune incidence sur le régime de TVA applicable aux prestations de formation professionnelle continue dispensées par les organismes de formation. Ainsi, les sommes versées aux organismes de formation en contrepartie de la réalisation de prestations de formation ou en complément du prix de ces prestations sont soumises à la TVA dans les conditions de droit commun sous réserve de l'exonération de TVA prévue par le a du 4° du 4 de l'article 261 du code général des impôts. En effet, cet article exonère de TVA les opérations effectuées dans le cadre de la formation professionnelle continue, telle qu'elle est définie par les dispositions législatives et réglementaires qui la régissent, assurée soit par des personnes publiques morales de droit public, soit par des personnes de droit privé titulaires d'une attestation délivrée par l'autorité administrative reconnaissant qu'elles remplissent les conditions fixées pour exercer leur activité dans le cadre de la formation professionnelle continue. Dès lors, seules les actions de formation définies à l'article L. 900-2 du code du travail et caractérisées par l'article R. 950-4 du même code sont susceptibles d'être exonérées de TVA. Bien entendu, l'exonération de TVA s'applique également aux prestations légalement assimilées à des actions de formation, tels que les bilans de compétences, pour lesquels l'article L. 900-2 du code du travail a été complété par les dispositions de l'article 16 de la loi n° 91-1405 du 31 décembre 1991. Demeurent donc essentiellement soumises à la TVA les sommes, quelle que soit leur qualification, versées en contrepartie de prestations qui ne relèvent pas de la formation professionnelle au sens du livre IX du code du travail ou qui, relevant effectivement de la formation professionnelle continue, sont dispensées par des personnes de droit privé qui s'abstiennent de demander l'attestation susvisée. La question évoque également un risque de distorsion de concurrence induit par le versement de subventions. Une aide au fonctionnement et/ou à l'équipement de certaines structures (publiques ou privées) par le biais de subventions est compatible avec la possibilité de se porter candidat, par ailleurs, à un marché. En effet « aucun texte ni en droit interne, ni en droit communautaire, et aucun principe n'interdisent, en raison de sa nature, à une entité publique de se porter candidate à l'attribution d'un marché public » (avis du Conseil d'Etat du 8 novembre 2000 société Jean-Louis Bernard consultants). Toutefois l'acheteur public doit veiller à une comparaison des coûts des différents offreurs en concurrence mais aussi doit analyser la structure des coûts de l'entité en cause afin de voir si certains postes largement subventionnés peuvent être susceptibles de provoquer des distorsions de concurrence (cf. l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes ARGE Gewässerschutz du 7 décembre 2000). En conséquence, il est important que chaque soumissionnaire à un marché puisse détailler ses coûts et avoir une comptabilité analytique suffisamment fine pour éclairer les choix de la personne responsable des marchés. Une subvention destinée au financement d'activités précises ne génère pas ce type de risque, la subvention octroyée étant destinée exclusivement au financement desdites activités, dès lors qu'il y a eu vérification de l'exécution physique et financière des activités subventionnées par le financeur public. En cas d'inexécution partielle ou totale, un reversement doit être opéré au bénéfice du financeur public. Enfin, sont abordées les nouvelles modalités de paiement liées à l'application du code des marchés publics qui limite les avances sur financement à 25 % dans le cadre d'achat de prestations. Le régime financier relatif à l'exécution des marchés est défini aux articles 86 et suivants du code des marchés publics. Les modalités d'avances, forfaitaire obligatoire (5 % du montant des prestations) d'une part, facultative (jusqu'à 20 % du montant fixé dans le marché) d'autre part, sont fixées aux articles 87 et 88 de ce code. Dans ce nouveau cadre, les acheteurs publics devront respecter un délai global de paiement déterminé n'excédant pas 45 jours pour ce qui concerne l'Etat ; 60 jours en 2002, 50 jours en 2003, et 45 jours à partir du le` janvier 2004 pour ce qui concerne les collectivités territoriales. La personne publique contractante peut par ailleurs fixer contractuellement des délais de paiement inférieurs au délai maximum fixé par voie réglementaire. Le délai global précité inclut l'intervention de l'ordonnateur (et de son maître d'oeuvre le cas échéant) et celle du comptable. C'est, en règle générale, la date de réception de la demande de paiement par l'acheteur public qui constitue le point de départ du délai de paiement. Le délai global prend fin à la mise en paiement par le comptable. Cette innovation permet de réguler les à-coups de trésorerie pour les organismes de formation et peut favoriser les négociations avec les banquiers pour établir un plan de trésorerie en utilisant la possibilité d'une demande régulière et programmée de Dailly. Enfin, le défaut de paiement dans le délai prévu, contractuel ou réglementaire, fait courir de plein droit et sans autre formalité des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire du marché, dont les modalités sont précisées par les décrets du 21 février 2002 précités. Si elles peuvent apparaître de prime abord comme moins favorables aux modalités de paiement du régime des subventions, il y a lieu de prendre également en compte les dispositions de l'article 96 du code des marchés publics et de l'article 54 de la loi n° 2001-240 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, consacrées aux délais de paiement précisés par les décrets 2002-231 et 2002-232 du 21 février 2002 relatifs au délai maximum de paiement dans les marchés publics. Dans ce nouveau cadre, les acheteurs publics devront respecter un délai global de paiement déterminé n'excédant pas les 45 jours pour ce qui concerne l'Etat ; 60 jours en 2002, 50 jours en 2003, et 45 jours à partir du 1er janvier 2004 pour ce qui concerne les collectivités territoriales. La personne publique contractante peut par ailleurs fixer contractuellement des délais de paiement inférieurs au délai maximum fixé par voie réglementaire. Le délai global précité inclut l'intervention de l'ordonnateur (et de son maître d'oeuvre le cas échéant) et celle du comptable. C'est, en règle générale, la date de réception de la demande de paiement par l'acheteur public qui constitue le point de départ du délai de paiement. Le délai global prend fin à la mise en paiement par le comptable. Cette innovation permet de réguler les à-coups de trésorerie pour les organismes de formation et peut favoriser les négociations avec les banquiers pour établir un plan de trésorerie en utilisant la possibilité d'une demande régulière et programmée de Dailly. Enfin, le défaut de paiement dans le délai prévu, contractuel ou réglementaire, fait courir de plein droit et sans autre formalité des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire du marché, dont les modalités sont précisées par les décrets du 21 février 2002 précités.