Réponse publiée le 22 février 2005

Les mises à disposition de services entre un EPCI et ses communes membres prévues à l'article L. 5211-4-1 du code général des collectivités territoriales échappent par nature au droit de la commande publique. Il s'agit en effet de mesures d'organisation interne traduisant la mise en oeuvre des rapports entre des personnes publiques dont l'intégration va bien au-delà de la fourniture de biens et services. Cette analyse n'est pas transposable aux conventions que peuvent conclure entre elles les communes. En effet, les prestations de services réalisées par les services d'une commune pour le compte d'une autre ne relèvent pas de l'organisation interne des collectivités locales mais de la libre administration de ces dernières qui décident seules des modalités d'exercice de leurs compétences. Ces conventions ne sont pas différentes de celles qui peuvent être conclues avec des prestataires privés. Le code des marchés publics dispose dans son article 1er que les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l'article 2 du même code, au nombre desquelles figurent les communes. Il est possible de déduire de cette définition que les conventions conclues à titre gratuit entre deux collectivités territoriales sont a priori exclues du champ d'application du code des marchés publics. Cela vaut notamment pour les conventions qui incluent des clauses prévoyant le remboursement des seuls frais engagés. En revanche, les conventions qui, bien qu'elles ne prévoient pas directement de versement de rémunération mais qui confèrent aux parties des avantages en nature pouvant être regardés comme représentant un prix acquitté en contrepartie d'une prestation ne sont pas exemptées du respect des règles de la commande publique. Dans une affaire opposant la société J.-C. Decaux au préfet de la Seine-Saint-Denis, la cour administrative d'appel de Paris, après avoir requalifié le contrat conclu entre la société et la commune de marché public de prestations de services en raison de sa nature et de son objet, a ainsi estimé que « si les prestations fournies par la société J.-C. Decaux ne donnent pas lieu directement au versement d'une rémunération par la commune, les avantages consentis par cette dernière du fait, d'une part, de l'autorisation donnée à cette entreprise d'exploiter, à titre exclusif, une partie des surfaces offertes par le mobilier urbain à des fins publicitaires et, d'autre part, de l'exonération de tout versement de redevance pour occupation du domaine public, doivent être regardés comme représentant le prix acquitté par la commune en contrepartie desdites prestations ; que, par suite, quelle que soit la qualification choisie par les parties (...), l'avenant litigieux présente le caractère d'un marché public, soumis au respect des règles fixées par le code des marchés publics pour les marchés passés au nom des collectivités locales » (CAA, 26 mars 2002, société J.-C. Decaux). Dans une telle hypothèse, il y aura lieu d'engager une procédure pour chaque collectivité concernée dès lors qu'il est prévu une certaine réciprocité dans la fourniture des prestations. L'évaluation du montant du marché correspondant tiendra compte des dépenses engagées, le cas échéant, pour la fourniture du matériel nécessaire à la prestation ainsi que des coûts de fonctionnement induits pour la collectivité assurant la prestation. Lorsqu'il s'agit d'une mise à disposition de personnel, cela comprend notamment le coût horaire du(des) fonctionnaire(s) au prorata du temps passé à la réalisation de la prestation. En tout état de cause, cela suppose que les collectivités soient en mesure d'établir une comptabilité analytique de leurs coûts.