Réponse publiée le 25 octobre 2005

Certaines communes clientes d'EDF-GDF, pour leurs établissements publics, qui ne souhaitent pas exercer les droits attachés à leur éligibilité, se heurtent à la direction de Gaz de France (GDF) qui, estimant que les contrats de fourniture de gaz naturel concernant de nouveaux sites de consommation ne sont pas couverts par l'exemption de l'article 30 de la loi du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, exige de ces communes qu'elles fassent jouer leur éligibilité pour la passation de contrats concernant de nouveaux branchements d'équipements publics. Cette situation, qui soulève la question de l'application du code des marchés publics à la passation par une personne publique d'un contrat de fourniture d'énergie pour un nouveau point de consommation, appelle les observations suivantes. Par avis du 8 juillet 2004, le Conseil d'État a considéré qu'à compter du 1er juillet 2004 toutes les personnes, qu'elles soient publiques ou privées, achetant de l'électricité non destinée à un usage domestique deviennent éligibles, c'est-à-dire libres d'acheter leur électricité au fournisseur de leur choix. S'agissant des personnes publiques, il a précisé que l'exercice des droits attachés à l'éligibilité n'est qu'une faculté. Ainsi, tant que coexistent « un secteur réglementé et un marché libre » dans le domaine de l'électricité, soit jusqu'au 1er juillet 2007, les personnes publiques déjà titulaires d'un contrat avec les opérateurs historiques et qui le souhaitent peuvent, même à l'expiration de ce contrat, se dispenser d'appliquer le droit de la commande publique aux achats d'énergie concernés. Faisant suite à cet avis, l'article 30 de la loi du 9 août 2004 prévoit que « les dispositions du code des marchés publics n'imposent pas à l'État, à ses établissements publics, aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics d'exercer les droits accordés au III de l'article 22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 (...) et au dernier alinéa de l'article 3 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 (...) » [c'est-à-dire les droits attachés à leur éligibilité]. L'article 30 précité a donc aligné le régime d'éligibilité des personnes publiques sur celui des personnes privées en prévoyant que les dispositions du code des marchés publics n'imposent pas aux personnes qui y sont soumises d'exercer leur éligibilité. Cependant, ni l'avis du Conseil d'Etat, ni l'article 30 précité ne s'étaient expressément prononcés sur le point de savoir si les opérateurs historiques des secteurs de l'électricité et du gaz devaient continuer d'offrir leurs fournitures aux tarifs réglementés lorsque des contrats concernant de nouveaux sites devaient être conclus avec des clients éligibles publics qui avaient décidé de ne pas exercer les droits attachés à leur éligibilité. Cette incertitude est aujourd'hui levée par les dispositions des articles 65 et 66 de la loi du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique. En effet, l'article 65 de cette loi est venu compléter l'article 30 de la loi du 9 août 2004 d'une phrase ainsi rédigée : « Lorsqu'elles exercent ces droits pour un de leurs sites de consommation, ces personnes appliquent les procédures dudit code déterminées en fonction de la consommation de ce site et peuvent conserver le ou les contrats de fourniture de leurs autres sites de consommation. » Dès lors, lorsqu'une personne publique décide d'exercer les droits attachés à son éligibilité, elle peut décider de n'appliquer les dispositions du code des marchés publics que pour les sites de son choix, et en fonction de leur consommation, tout en conservant les contrats de fourniture et ses autres sites. Pour ces autres sites ou lorsque la personne publique décide de ne pas exercer les droits attachés à son éligibilité, même pour les nouveaux sites de consommation qui pourront être créés avant le 31 décembre 2007, l'article 66 de la loi du 13 juillet 2005 lui permet de conserver le bénéfice des tarifs réglementés dans les contrats de fourniture d'énergie concernant ces sites, contrats dont la passation peut ne pas être soumise aux dispositions du code des marchés publics puisque les droits attachés à l'éligibilité de la personne publique n'auront pas, en l'occurrence, été exercés. Aux termes dudit article 66, en effet : « Les tarifs de vente de l'électricité et du gaz naturel aux clients non éligibles mentionnés au premier alinéa du I de l'article 4 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée et au premier alinéa du I de l'article 7 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 précitée bénéficient, à sa demande, à un consommateur éligible pour la consommation finale d'un site pour lequel il n'exerce pas les droits accordés au III de l'article 22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée ou au dernier alinéa de l'article 3 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 précitée, à la condition que ces droits n'aient pas précédemment été exercés, pour ce site, par ce consommateur ou par une autre personne. Pour les nouveaux sites de consommation, les dispositions de l'alinéa précédent s'appliquent jusqu'au 31 décembre 2007. »