Réponse publiée le 10 septembre 2013

En vertu du deuxième alinéa de l'article L.2123-34 du code général des collectivités territoriales (CGCT), « la commune est tenue d'accorder sa protection au maire, à l'élu municipal le suppléant ou ayant reçu une délégation ou à l'un de ces élus ayant cessé ses fonctions lorsque celui-ci fait l'objet de poursuites pénales à l'occasion de faits qui n'ont pas le caractère de faute détachable de l'exercice de ses fonctions. ». De même, l'article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée dispose que « la collectivité publique est tenue d'accorder sa protection au fonctionnaire ou à l'ancien fonctionnaire dans le cas où il fait l'objet de poursuites pénales à l'occasion de faits qui n'ont pas le caractère d'une faute personnelle. ». Saisie d'une demande de protection par un élu ou un fonctionnaire, la commune ne peut refuser celle-ci que si elle estime, au regard des éléments dont elle dispose, d'une part que les faits reprochés paraissent matériellement exacts, d'autre part que ces faits paraissent constituer une faute personnelle détachable de l'exercice des fonctions. Elle n'est donc pas tenue d'attendre l'issue des poursuites pénales engagées à l'encontre de l'élu ou du fonctionnaire pour répondre à la demande de protection présentée (CE, 28 décembre 2001, req. n° 213931). En tout état de cause, une infraction pénale n'est pas nécessairement une faute personnelle (TC, 14 janvier 1935, Thépaz ; CE, 12 avril 2002, req. n° 238689 ; CAA Versailles, 11 décembre 2008, req n° 06VE02776). Une demande de remboursement des honoraires d'avocat et des frais de justice pris en charge par la commune se traduirait par le retrait par cette dernière de la décision par laquelle elle a accordé la protection fonctionnelle à l'élu ou au fonctionnaire. Or, une décision individuelle explicite créatrice de droits ne peut être retirée que si elle s'avère illégale et dans un délai de quatre mois suivant la prise de cette décision (CE, 26 octobre 2001, req. n° 197018). La décision individuelle explicite créatrice de droits ne peut être retirée à tout moment que dans le cas où elle a été obtenue par fraude (CE, 29 novembre 2002, req. n° 223027). Au regard de ces éléments, en dehors des cas où la protection fonctionnelle a été obtenue par l'élu ou le fonctionnaire à la suite d'une fraude, la commune ne peut pas se fonder sur la condamnation de celui-ci pour procéder au retrait de la protection fonctionnelle accordée plus de quatre mois auparavant (CE, 22 janvier 2007, req. n° 285710 ; CE, 14 mars 2008, req. n° 283943).