Réponse publiée le 5 août 2014

Le rapport « Pour une économie positive » constitue une référence dans le cadre des travaux en cours relatifs à la modernisation et à la simplification du droit de la commande publique et ceux à venir de transposition des nouvelles directives « marchés publics » et « concessions ». Le Gouvernement s'est engagé dans la promotion des critères positifs afin de mobiliser les acteurs concernés pour un développement économique prenant en compte les problématiques sociales et environnementales. Ainsi, le Premier ministre a installé, le 17 juin 2013, une plate-forme dédiée à la responsabilité sociétale des entreprises (RSE), qui rassemble toutes les catégories d'acteurs concernés (entreprises, partenaires sociaux, associations de consommateurs et de protection de l'environnement...). Dans le cadre des marchés publics, les critères sociaux et environnementaux peuvent servir de critère de sélection des candidatures ou des offres dans les marchés publics. Plus précisément, le code des marchés publics dispose que pour attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur peut se fonder sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation et les coûts tout au long du cycle de vie. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché. En outre, l'article 5 du code des marchés publics impose aux acheteurs publics de définir leurs besoins en prenant en compte des objectifs de développement durable. Aussi, le Gouvernement encourage les acheteurs publics à insérer parmi les clauses d'exécution certaines obligations sociales ou environnementales, en application de l'article 14 du code des marchés publics. En outre, le guide de la modernisation de l'achat publié par le service des achats de l'Etat en septembre 2013 rappelle que l'insertion de clauses sociales et l'intégration d'objectifs environnementaux dans les stratégies ministérielles font partie des objectifs prioritaires à prendre en compte dans les politiques d'achat public. Le Gouvernement souhaite ainsi que soit développé le recours aux critères sociaux et environnementaux, dès lors que l'objet du marché le permet. Les jurisprudences récentes de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, 10 mai 2012, Commission c/ Royaume des Pays-Bas, C-368/10) et du Conseil d'Etat (CE, 25 mars 2013, Département de l'Isère, n° 364950) ont confirmé la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d'utiliser un critère social pour attribuer un marché public dont l'objet n'a pas, par nature, un caractère social, dès lors que ces critères ont un lien avec l'objet du marché. Enfin, lors des négociations des nouvelles directives sur les marchés publics et les concessions, le Gouvernement a fortement oeuvré dans le sens des recommandations du rapport Attali. Ainsi, la proposition de directive européenne sur les marchés publics, dont l'adoption définitive est intervenue fin janvier 2014, prévoit que le cycle de vie des produits et services peut être pris en compte au titre des critères d'attribution. Dans la ligne de la jurisprudence de la CJUE, elle précise les conditions dans lesquelles le processus de production, notamment ses caractéristiques sociales et environnementales, peut également faire l'objet de spécifications techniques ou de critères d'attribution.