Réponse publiée le 28 août 2012

Les baux emphytéotiques administratifs (BEA) sont des contrats particuliers que les collectivités territoriales peuvent conclure, en application des dispositions de l'article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT) pour autoriser l'occupation privative temporaire de leur domaine public ou privé immobilier, en octroyant au bénéficiaire des droits réels sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu'il réalise sur le domaine occupé. Les BEA, créés sur le modèle des baux emphytéotiques prévus par l'article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime, sont encadrés par des règles précises qui en fixent notamment la durée et, en outre, l'objet. Il n'existe aujourd'hui, ni en droit interne ni en droit communautaire, aucune obligation générale de publicité ou de mise en concurrence préalable à la délivrance des autorisations d'occupation du domaine public, ni aucune obligation spécifique lorsque l'occupation du domaine permet l'exercice d'une activité économique concurrentielle. En tant qu'autorisations d'occupation du domaine public ou privé des collectivités territoriales, les BEA ne sont pas soumis à l'obligation de publicité et de mise en concurrence, comme l'a rappelé le Conseil d'Etat dans son arrêt n° 338272 du 3 décembre 2010. La Haute Assemblée a considéré dans cet arrêt « qu'aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'imposent à une personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance du domaine public, ayant dans l'un ou l'autre cas pour seul objet l'occupation d'une telle dépendance (...) même lorsque l'occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ». En conséquence, « si, dans le silence des textes, l'autorité gestionnaire du domaine peut mettre en oeuvre une procédure de publicité ainsi que, le cas échéant, de mise en concurrence, afin de susciter des offres concurrentes, en l'absence de tout texte l'imposant et de toute décision de cette autorité de soumettre sa décision à une procédure préalable, l'absence d'une telle procédure n'entache pas d'irrégularité une autorisation ou une convention d'occupation d'une dépendance du domaine public ». Le Conseil d'État affirme ainsi qu'il n'existe pas de principe général imposant à une personne publique qui attribue une autorisation d'occupation de son domaine public de mettre en oeuvre une procédure préalable de publicité et de mise en concurrence. Toutefois, le Conseil d'État rappelle que, dans le silence des textes, l'autorité gestionnaire a la faculté de mettre en oeuvre une procédure de publicité et, le cas échéant, de mise en concurrence, afin de susciter des offres concurrentes, notamment dans le but de valoriser son domaine public. C'est pourquoi une telle démarche peut être recommandée lorsque la nature de l'occupation s'y prête. Enfin, il convient de souligner que l'article R. 1311-2 du code précité précise que lorsqu'un des BEA mentionnés à l'article L. 1311-2 s'accompagne d'une convention non détachable constituant un contrat de type marché public, une délégation de service public, un contrat de partenariat ou un contrat de concession, la conclusion du BEA avec le titulaire du contrat qui l'accompagne doit être précédée des procédures obligatoires de publicité et de mise en concurrence prévues pour le type de contrat dont il s'agit.