Réponse publiée le 27 novembre 2012

La question cite le cas de communes qui confient la maîtrise d'ouvrage d'une opération à un syndicat, dans le but de soustraire cette opération au champ d'application des articles 73 et 76 de la loi n° 2010-1653 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales. L'article 73 supprime la clause de compétence générale des départements et des régions, en disposant que ces collectivités peuvent intervenir « dans les domaines de compétence que la loi [leur] attribue ». Il leur permet cependant de se saisir « de tout objet d'intérêt [départemental ou régional] pour lequel la loi n'a pas donné compétence à une autre personne publique ». Cet article entre en vigueur le 1er janvier 2015. Il est donc peu probable que des communes aient pu se trouver à ce jour confrontées à des difficultés d'application. En outre, les paragraphes I et II de l'article 76 permettent aux régions et aux départements, y compris en dehors de leurs compétences, d'attribuer des subventions aux communes et à leurs groupements. Le paragraphe III de l'article 76 dispose que, sous réserve de certaines exceptions, toute collectivité territoriale ou tout groupement de collectivités territoriales, maître d'ouvrage d'une opération, assume une participation minimale de 20 % des financements apportés par les personnes publiques. Cet article s'applique à l'identique aux communes et aux syndicats intercommunaux. Il est vrai en revanche que les syndicats mixtes, associant des personnes morales autres que des collectivités territoriales, ne relèvent pas de l'article 76. Conformément au principe d'exclusivité, un syndicat ne peut intervenir par lui-même que si les communes lui ont confié la compétence dont relève l'opération dont il s'agit. Si au contraire la commune a conservé sa compétence, elle peut choisir de déléguer la maîtrise d'ouvrage au syndicat, tout en restant pouvoir adjudicateur. En effet, il ressort à la fois du dernier alinéa du I de l'article 2 et du I de l'article 4 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée (dite loi MOP) que la commune, en tant que maître de l'ouvrage, peut confier la maîtrise d'ouvrage à « une personne publique ou privée » par un mandat. Cette solution est conforme à la possibilité pour des personnes publiques d'intervenir dans le secteur de l'initiative privée, même comme candidates à un marché public, comme l'a considéré le conseil d'Etat (avis contentieux du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard consultants, n° 22208, confirmé par l'arrêt d'Assemblée du 31 mai 2006, ordre des avocats au barreau de Paris, n° 275531). Toutefois, le mandat décerné par la commune au syndicat devra l'être impérativement à titre gratuit, un mandat à titre onéreux ayant nécessairement la nature de marché public au sens de l'article 1er du code des marchés publics, ce qui nécessiterait alors une publicité et une mise en concurrence préalables. Par ailleurs, rien ne s'oppose à ce que la commune transfère au syndicat la compétence en cause. Dans ce cas, le syndicat réalisera les opérations rentrant dans le champ de cette compétence. En particulier, il sera seul propriétaire des biens ainsi réalisés, qui ne peuvent pas être rétrocédés aux communes.