Réponse publiée le 29 juillet 2014

La proposition de loi permettant la création de sociétés d'économie mixte (SEM) à opération unique, définitivement adoptée par le Sénat le 18 juin 2014, a pour finalité d'introduire dans le code général des collectivités territoriales (CGCT) un titre spécifique consacré à cette nouvelle catégorie de SEM. Par cet instrument, une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales peut créer, avec au moins un actionnaire opérateur économique, sélectionné après une mise en concurrence, une SEM à opération unique. Cette SEM est créée exclusivement en vue de la conclusion d'un contrat avec la collectivité territoriale ou un groupement de collectivités, dont l'objet porte soit sur la réalisation d'une opération de construction, de logement ou d'aménagement, soit sur la gestion d'un service public, soit toute autre opération d'intérêt général. Ainsi, ce procédé repose sur une mise en concurrence de candidats potentiels à l'attribution d'un contrat, l'attributaire pressenti devant ensuite obligatoirement intégrer la SEM créée avec la collectivité publique qui a lancé la procédure. Ce n'est donc pas l'entreprise retenue au terme de cette procédure qui exécutera elle-même le contrat, mais une entité mixte uniquement créée pour cette mission. S'il est exact que le contrat est attribué à la nouvelle entité sans que soit organisée une nouvelle mise en concurrence, il n'en demeure pas moins que celle-ci a eu lieu initialement pour désigner le partenaire retenu par la collectivité. La Commission européenne, dans une communication interprétative du 5 février 2008, C (2007) 6661, et la Cour de justice de l'Union européenne, dans un arrêt Acoset SpA du 15 octobre 2009 (affaire C-196/08) ont confirmé la validité de ce dispositif tout en l'assortissant de certaines mesures d'encadrement. En outre, la mise en concurrence s'opère selon les conditions de droit commun applicables, selon le cas, aux délégations de service public, aux concessions de travaux, aux concessions d'aménagement ou aux marchés publics. Le choix du partenaire privé respecte ainsi les principes communautaires de transparence, de concurrence et de non-discrimination.