Réponse publiée le 5 juillet 2016

Les travaux de transposition des nouvelles directives européennes no 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et no 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation des marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux ont été engagés par le Gouvernement avec l'objectif de simplifier, d'unifier et de rationaliser le droit national de la commande publique. L'ordonnance transposant le volet législatif des nouvelles directives « marchés publics » a été rédigée conformément à l'habilitation adoptée par le Parlement à l'article 42 de la loi no 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et a fait l'objet d'une concertation publique en janvier 2015. Elle sera complétée par des décrets d'application qui parachèveront les travaux de transposition. La transposition des directives dans le projet d'ordonnance relatif aux marchés publics constitue l'occasion de moderniser le régime des marchés globaux. Ces marchés sont des contrats par lesquels une personne publique peut confier à un titulaire unique une mission globale pouvant inclure la conception, la construction, l'entretien et la maintenance des ouvrages. Ces contrats permettent aux personnes publiques de disposer d'un outil contractuel adapté à leurs projets et constituent une véritable alternative aux montages de type partenariats public-privé. A l'issue de la concertation publique, les dispositions du projet d'ordonnance relatives aux marchés globaux ont toutefois été revues. Désormais, les hypothèses dans lesquelles il est possible de déroger au principe de l'allotissement, reprennent les dispositions actuelles du code des marchés publics (article 10 du CMP). La liste des marchés publics globaux n'a pas non plus été étendue par rapport au droit existant : il pourra être recouru aux marchés de conception-réalisation dans les conditions posées par la loi de 1985 sur la maîtrise d'ouvrage publique (loi MOP), les marchés de réalisation-exploitation-maintenance (REM) pourront être utilisés dans les mêmes conditions qu'aujourd'hui (article 74 du CMP) et la liste des marchés publics globaux sectoriels qui figure à l'article 35 du projet d'ordonnance sont la reprise, à l'identique, des contrats globaux autorisés par les lois sectorielles. Seul le recours aux marchés de conception-réalisation-exploitation-maintenance (CREM), qui existe déjà à l'article 74 du CMP, est assoupli puisqu'il sera désormais possible d'y recourir dès lors que des objectifs de performance mesurables sont imposés au titulaire du marché. En conséquence, le projet d'ordonnance n'a pas vocation à encourager ni à promouvoir le recours aux marchés globaux. Le Gouvernement est par ailleurs soucieux de préserver et de favoriser l'accès des marchés publics aux petites et moyennes entreprises (PME) ainsi qu'aux très petites entreprises (TPE). Il a fait le choix d'intégrer au plus vite certaines dispositions des nouvelles directives particulièrement favorables à ces entreprises. Le décret no 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics a ainsi introduit dans notre droit la limitation des exigences des acheteurs relatives à la capacité financière des candidats, l'allègement des dossiers de candidature par l'interdiction pour l'acheteur de demander des documents justificatifs qu'il peut obtenir directement par le biais d'une base de données ou d'un espace de stockage numérique, la possibilité pour les entreprises de ne pas fournir des documents ou renseignements déjà communiqués dans le cadre d'une précédente procédure. L'ordonnance ainsi que ses décrets d'application achèveront le travail de transposition et reprendront l'ensemble des mesures des nouvelles directives susceptibles de favoriser l'accès des TPE-PME à la commande publique. C'est ainsi que, dans le cadre du plan « Tout pour l'emploi dans les PME » annoncé début juin par le Premier ministre, a été retenue la généralisation du principe de l'allotissement, au-delà du champ d'application que lui donne l'article 10 du code des marchés publics. En termes de simplification des procédures de marché destinées à faciliter l'accès des PME, outre la généralisation de la déclaration sur l'honneur avec l'outil du « document unique de marché européen », on peut citer la possibilité d'inverser les phases d'analyse des candidatures et des offres dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ouvert, qui favorisera l'accès des entreprises non encore connues par l'acheteur aux marchés publics, la généralisation de la dématérialisation de la passation des marchés publics, qui fait considérablement baisser les charges pesant sur les entreprises et facilite leur information sur les procédures en cours, ou encore l'obligation de procéder à une analyse globale des capacités en cas de candidature d'un groupement d'entreprises. En outre, l'ordonnance encadre davantage le recours aux partenariats public-privé et institue une part minimale réservée aux PME dans l'exécution de ces marchés.