Réponse publiée le 23 octobre 2012

Les travaux réalisés tant par une commune que par une SA d'HLM, sont régis par la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée (dite loi MOP), respectivement ses articles 1er, 2° (pour la commune) et 1er, 4° (pour la SA d'HLM). Toutefois, les marchés passés par la commune relèvent du code des marchés publics (CMP), conformément à son article 2, alors que ceux d'une SA d'HLM sont soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, conformément à l'article L.433-1 du code de la construction et de l'habitation. L'article 2 de la loi MOP, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004, consacre le principe de l'unicité du maître d'ouvrage. Il précise néanmoins qu'en cas de pluralité d'intervenants, ceux-ci peuvent désigner par convention un maître d'ouvrage unique, la convention prévoyant notamment les missions de ce dernier ainsi que la répartition des financements. Cet article ne comporte en revanche aucune disposition sur le régime applicable lorsque deux personnes publiques passent leurs marchés selon deux régimes juridiques différents, comme ce serait le cas pour un marché de travaux commun entre une commune et une SA d'HLM. En l'absence de jurisprudence en la matière, il semble préférable d'appliquer le principe qui prévaut en matière de marchés publics, à savoir recourir à la procédure la plus formaliste, en l'espèce le CMP. Cette interprétation trouve sa justification dans le fait que la soumission du marché à l'ordonnance du 6 juin 2005 aurait pour effet de faire échapper la commune aux dispositions du CMP, auxquelles elle est soumise, alors qu'elle est co-maître d'ouvrage. Par exception, si la SA d'HLM est maître d'ouvrage, la commission d'appel d'offres qui attribuera le marché sera composée conformément aux dispositions de l'article R. 433-6 du code de la construction et de l'habitation et non celles du CMP, qu'elle appliquera pour les autres aspects de la procédure.