Réponse publiée le 12 mai 2015

Dans son rapport annuel, rendu public le 11 février 2015, la Cour des comptes a étudié les contrats de partenariat conclus par les collectivités territoriales, et formulé diverses propositions. Elle préconise notamment de faire état des comptes rendus d'exécution des contrats dans le cadre des débats d'orientation budgétaire annuels, d'éviter, s'agissant des collectivités territoriales qui ne disposent pas d'expertise ou de moyens suffisants, d'opter pour le contrat de partenariat, ou de recourir au même cocontractant pour réaliser l'évaluation préalable du contrat et comme assistant à maîtrise d'ouvrage pour l'aide à la passation dudit contrat. Concernant l'insertion du compte rendu d'exécution dans les débats d'orientation budgétaire, le ministre de l'intérieur, dans sa réponse aux observations de la Cour, a indiqué que l'article L. 1414-14 du code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoit l'obligation, pour le titulaire du contrat de partenariat, de produire un tel rapport, l'exécutif local ayant celle de le présenter à l'organe délibérant. De même la loi de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles du 27 janvier 2014 a introduit une disposition propre à intégrer la question des contrats de partenariat au débat d'orientation budgétaire. Concernant le recours au contrat de partenariat, la circulaire du 9 mai 2012 relative aux contrats de partenariat des collectivités territoriales rappelle que le contrat de partenariat, qui reste une procédure complexe tant dans sa passation que son exécution, nécessite que les collectivités territoriales qui souhaitent y recourir s'entourent des moyens, et notamment de l'expertise, nécessaires pour élaborer le cahier des charges, conduire la procédure et encadrer l'exécution du contrat. Par ailleurs, l'article 34 de la loi n° 2014-1653 du 29 décembre 2014 de programmation des finances publiques pour les années 2014 à 2019 impose désormais que l'évaluation préalable soit transmise pour avis « aux services de l'Etat compétents », en l'occurrence la mission d'appui aux partenariats publics-privés (MAPPP) et aux services territoriaux de la direction générale des finances publiques. Il s'entend que cet avis ne lie pas la collectivité. Concernant enfin le recours au même prestataire pour établir l'évaluation préalable et assister la collectivité pour la passation du contrat, il convient de noter que la Cour de justice des communautés européennes a statué, dans un arrêt Fabricom S. A. c/ Etat belge du 3 mars 2005 (affaires C-21/03 et C-34/03) qu'un opérateur économique qui a participé aux travaux préparatoires à une procédure de marché public peut se trouver dans une situation plus favorable que les autres concurrents potentiels, et ainsi porter atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats. De fait, la réalisation de l'évaluation préalable et l'assistance à la passation du contrat de partenariat étant des contrats de prestation de services, et par conséquent un marché public, il est préférable de dissocier ces deux prestations. Toutefois, comme l'arrêt précité le précise, il n'existe pas d'interdiction générale et absolue pour prohiber à un même opérateur économique de réaliser à la fois ces prestations : une telle interdiction doit donc être décidée au cas par cas. De fait, ce prestataire pourra être admis à participer à la procédure d'attribution du marché s'il est en mesure de prouver que, dans les circonstances de l'espèce, la connaissance du besoin qu'il a pu acquérir dans la phase préparatoire n'est pas de nature à fausser la concurrence entre les candidats.