Réponse publiée le 16 janvier 2018

Il convient, tout d'abord, de rappeler que conformément au principe de libre administration des collectivités territoriales posé par l'article 72 de la Constitution, il n'appartient pas aux services préfectoraux d'intervenir dans la procédure de passation des marchés publics, sauf dans le cadre de l'exercice du contrôle de légalité. Or, il ressort des articles R. 2131-5 et suivants du code général des collectivités territoriales (CGCT) que les documents afférents aux marchés soumis à l'obligation de présentation au contrôle de légalité ne peuvent être transmis qu'à l'issue de la procédure de passation. Par ailleurs, seuls les marchés lancés en procédure formalisée dont le montant dépasse les seuils européens sont soumis à l'obligation d'attribution par la commission d'appel d'offres (question no 21594, JO Sénat du 7 juillet 2016, p. 3047). Cette position est fondée sur l'interprétation des dispositions combinées de l'article 42 de l'ordonnance no 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics avec celles des articles L. 1414-1 et L. 1414-2 du CGCT. En effet, l'article 42 de l'ordonnance précitée mentionne les montants supérieurs aux seuils européens en se rapportant uniquement aux procédures formalisées. De ce fait, les marchés non formalisés dont le montant est supérieur aux seuils européens n'ont pas à être attribués par la commission d'appel d'offres (CAO). S'agissant des marchés formalisés, pour lesquels elle est compétente, la CAO se doit, étant une instance de décision, de faire usage de ses prérogatives, et notamment se démarquer du rapport d'analyse des offres si elle le juge utile (voir par exemple : CAA Bordeaux, 15 décembre 2015, Société anonyme DTP Terrassement, point 14, no 13BX02346). S'agissant des marchés non formalisés, quand bien même la CAO n'est pas compétente, et dans la mesure où l'article 1er de l'ordonnance du 23 juillet 2015 rappelle l'obligation de transparence des procédures, l'acheteur doit être en mesure de retracer l'ensemble des étapes de la procédure. Ainsi, si cette dernière fait appel à une ou plusieurs phases de négociation, le rapport d'analyse doit faire état des échanges ayant eu lieu au cours de celles-ci. Dans tous les cas, la passation de tels marchés est soumise au contrôle de légalité. En conséquence, l'état du droit est de nature à présenter toutes les garanties de transparence et de sécurité juridique. Il n'apparaît donc pas utile de modifier les textes en vigueur.