Réponse publiée le 24 avril 2018

Les articles 64 et 66 de la loi no 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (loi NOTRe) attribuent de plein droit les compétences « eau » et « assainissement » aux communautés de communes et aux communautés d'agglomération à compter du 1er janvier 2020. Pour les communautés de communes, la compétence « eau » était facultative jusqu'au 1er janvier 2018. Elle est devenue optionnelle depuis le 1er janvier 2018 et le restera jusqu'au 1er janvier 2020, tandis que pour les communautés d'agglomération, cette compétence demeure optionnelle jusqu'au 1er janvier 2020. S'agissant des modalités de gestion des services publics de l'eau et de l'assainissement qui résultent de leur transfert aux intercommunalités, il convient de rappeler les termes du XII de l'article 133 de la loi NOTRe qui disposent que « pour tout transfert de compétence ou délégation de compétence prévu par le code général des collectivités territoriales, la collectivité territoriale ou l'établissement public est substitué de plein droit à l'État, à la collectivité ou à l'établissement public dans l'ensemble de ses droits et obligations, dans toutes ses délibérations et tous ses actes. Les contrats sont alors exécutés dans les conditions antérieures jusqu'à leur échéance, sauf accord contraire des parties. Dans le cadre d'une délégation ou d'un transfert de compétence, la substitution de la personne morale n'entraîne aucun droit à résiliation ou à indemnisation pour le cocontractant. La collectivité ou l'établissement public qui transfère ou délègue la compétence informe les cocontractants de cette substitution ». Ainsi, la multiplicité des modalités initiales d'exercice du service public de production et de distribution d'eau potable, qu'il s'agisse d'une gestion en régie, ou d'une gestion déléguée, entraînera nécessairement, à l'issue du transfert de la compétence, une disparité des modes de gestion et de la tarification sur le territoire. S'agissant des modes de gestion, il convient de rappeler que le transfert obligatoire des compétences « eau » et « assainissement » à l'échelle intercommunale ne remet aucunement en cause la possibilité d'exercer ces deux compétences selon des modes de gestion différenciés au sein du périmètre communautaire. En effet, la Cour des comptes a admis, dans son rapport public annuel 2015, qu'il est possible de concilier, au sein d'une même autorité organisatrice, la gestion en régie, avec ou sans prestations de services, et la délégation de service public, la jurisprudence ne considérant pas comme une atteinte au principe d'égalité le maintien de plusieurs opérateurs sur un même territoire communautaire. Toutefois, le choix d'un mode de gestion différencié ne doit pas porter atteinte au principe d'égalité devant le service public, qui impose de traiter tous les usagers sur un pied d'égalité, dès lors qu'ils se trouvent dans des situations analogues au regard du service concerné. Le respect du principe d'égalité devant le service public suppose que les mêmes prestations soient offertes sur l'ensemble du territoire ou, à tout le moins,  que si des services différents sont délivrés, les tarifs soient proportionnels au service rendu et éventuellement différenciés en fonction de considérations objectives. S'il n'existe aucun obstacle théorique légal à la coexistence de plusieurs modes de gestion d'un même service public sur le territoire des communautés de communes, l'harmonisation de ces modes de gestion reste à privilégier pour maîtriser la mise en œuvre du service sur l'ensemble du territoire intercommunal d'une façon homogène. En l'espèce, dans le cas où il existe plusieurs régies municipales d'eau ou d'assainissement sur le territoire intercommunal, il pourrait être envisagé de réunir l'ensemble de ces dernières au sein d'une seule régie communautaire qui s'y substituerait. En tout état de cause, la nouvelle régie communautaire fusionnant les régies communales préexistantes n'aura pas la possibilité d'intervenir sur le périmètre des communes membres encore liées par un contrat de délégation de service public. Ces contrats devront donc être exécutés jusqu'à leur échéance, dans les conditions antérieures au transfert des compétences « eau » et « assainissement », avec substitution des communautés de communes à leurs communes membres. S'agissant de l'évolution de la tarification, il convient de rappeler que, ni la loi ni le règlement ne prévoient de période maximale au-delà de laquelle une convergence de prix en matière de tarification de l'eau potable devrait être établie à l'échelle de l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI). Cette circonstance permet aux EPCI qui exerceront de plein droit les compétences « eau » et « assainissement » de disposer du temps nécessaire pour s'entendre sur les tarifs qu'ils souhaiteront appliquer à leurs administrés, en fonction des spécificités locales, notamment économiques et géographiques. La tarification appliquée par les régies municipales des communes membres d'un EPCI à fiscalité propre ne sera donc pas immédiatement remise en cause à la date du transfert. Si l'existence de tarifs différents au sein du même espace communautaire n'a pas vocation à être maintenue sur le long terme, conformément au principe d'égalité de traitement des usagers devant le service public, certaines situations sont de nature à permettre le maintien d'une différenciation tarifaire. En effet, jusqu'à échéance des contrats de délégation de service public, l'EPCI à fiscalité propre se trouve lié par les contrats souscrits par ses communes membres. Par ailleurs, certains cas dérogatoires établis par la jurisprudence (Conseil d'Etat, 26 juillet 1996,Association Narbonne Libertés 89) autorisent le maintien d'une différenciation tarifaire, s'il existe entre les usagers « des différences de situation appréciables », c'est à dire lorsqu'il est possible de distinguer des catégories d'usagers se trouvant dans des situations objectivement différentes au regard du service lui-même ou, s'il existe une « nécessité d'intérêt général en rapport avec les conditions d'exploitation du service ». En matière d'eau potable, l'article L. 2224-12-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT), issu de la loi no 2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l'eau et les milieux aquatiques, prévoit que « toute fourniture d'eau potable, quel qu'en soit le bénéficiaire, fait l'objet d'une facturation au tarif applicable à la catégorie d'usagers correspondante, les ménages, occupants d'immeubles à usage principal d'habitation, pouvant constituer une catégorie d'usagers (…) ». Outre la catégorie des ménages qui fait explicitement l'objet d'une reconnaissance législative dans les dispositions précitées, d'autres catégories d'usagers pourront être créées par les EPCI compétents, aux fins de bénéficier d'une différenciation tarifaire. C'est notamment le cas de la catégorie relative aux administrations publiques ou services d'intérêt général, à laquelle peuvent être rattachées les cantines dans les écoles ou les collèges. Ainsi, le transfert des compétences « eau » et « assainissement » aux intercommunalités ne remettrait aucunement en question la possibilité pour les cantines des écoles et des collèges de bénéficier d'une tarification distincte. En tout état de cause, la définition de catégories d'usagers appartient à la collectivité ou à l'EPCI compétent et est fonction de la situation locale. Il lui appartient de justifier le bien-fondé de ces catégories, sous le contrôle souverain du juge. Dans le cadre de la conférence nationale des territoires, un travail de concertation approfondi a été mené avec l'ensemble des associations d'élus pour identifier les difficultés liées à la mise en œuvre du transfert obligatoire des compétences « eau » et « assainissement » et proposer les solutions les mieux à même d'y répondre. Afin d'apporter une réponse aux préoccupations exprimées par les élus locaux, un groupe de travail réunissant des parlementaires de toutes sensibilités et présidé par Mme Gourault, ministre auprès du ministre d'Etat, ministre de l'intérieur, a ainsi été créé afin de déterminer les voies et moyens permettant de faciliter la mise en œuvre des compétences « eau et assainissement » par les intercommunalités à compter du 1er janvier 2020. Ces réflexions ont abouti au dépôt d'une proposition de loi à l'Assemblée nationale en date du 21 décembre 2017. Cette proposition de loi a été adoptée en 1ère lecture par l'Assemblée nationale, le 31 janvier 2018. Ce texte, qui sera examiné au Sénat en avril prochain, donne notamment la possibilité aux communes membres de communautés de communes de s'opposer au transfert des compétences « eau » et « assainissement » avant le 1er juillet 2019, si un certain nombre d'entre elles s'expriment en ce sens, de sorte que ces compétences puissent demeurer de leur ressort jusqu'en 2026.