Réponse publiée le 26 octobre 2021

Les pénuries d'approvisionnement en matières premières rencontrées par les entreprises, notamment dans le secteur de la construction, peuvent entraîner un renchérissement important des coûts et un allongement des délais dans le cadre de l'exécution des marchés publics. Dans ce contexte, le Gouvernement veille à ce que tous les leviers offerts par le droit de la commande publique soient mobilisés, afin de limiter les effets de cette situation conjoncturelle. L'article R. 2112-13 du code de la commande publique impose d'ores et déjà que les marchés publics soient conclus à prix révisables lorsque les prestations sur lesquelles ils portent sont exposées à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des contrats. Cette règle s'applique à tous les acheteurs soumis au code de la commande publique, nationaux comme locaux. Sa méconnaissance constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence (CE, 9 décembre 2009, Département de l'Eure, n° 328803). En raison du caractère en principe intangible du prix contractualisé, une clause de révision ne peut être ni modifiée ni introduite en cours d'exécution du marché (CE 15 février 1957, Etablissement Dickson) si le contrat n'en a pas expressément prévu la possibilité et les modalités par une clause de réexamen (article R. 2194-1 et 1° de l'article R. 2194-6 du code de la commande publique), même si cette clause était obligatoire en application de l'article R. 2112-13 du code de la commande publique. La seule exception admise concerne l'hypothèse dans laquelle l'exécution du contrat approche de son terme et la modification par avenant du prix ou de son mécanisme de fixation intervient dans un sens désavantageux pour le titulaire (CE 20 décembre 2017, Société Area Impianti, n° 408562).  Si l'augmentation du prix des matières premières est de nature à bouleverser l'économie du contrat, le titulaire peut demander à l'acheteur une indemnisation sur le fondement de la théorie de l'imprévision à condition qu'il soit à même de démontrer que l'ampleur de la hausse du prix des matières premières concernées était imprévisible, que cette hausse des prix ait bouleversé l'économie du marché, et qu'elle ait entraîné un déficit d'exploitation. À l'appui de sa demande d'indemnisation, il appartient au titulaire d'apporter tous les justificatifs nécessaires, et notamment la preuve que ce dernier a acquis les matières premières concernées postérieurement à la période durant laquelle une envolée des prix imprévisible a pu être constatée. Lorsque ces pénuries de matières premières mettent les entreprises titulaires de marchés publics dans l'impossibilité de respecter les délais d'exécution, les acheteurs ont toujours la possibilité de ne pas appliquer les pénalités de retard et d'aménager les délais contractuels. Le Premier ministre a demandé aux ministères de veiller à ce que les services de l'État aménagent les conditions d'exécution des contrats de la commande publique en cours et invitent les opérateurs de l'État placés sous leur tutelle à suivre les mêmes recommandations. Le Premier ministre a également invité les collectivités territoriales et leurs établissements publics à faire de même. Une fiche technique présentant les leviers juridiques permettant de minimiser l'impact de la situation sur les contrats en cours et les points de vigilance dans la rédaction des futurs marchés a été publiée sur le site internet du ministère de l'économie, des finances et de la relance. Elle rappelle notamment les pratiques à adopter pour prévenir ces difficultés dans les marchés qui sont passés dans ce contexte de tension et de volatilité sur les prix et les délais de livraison de certaines matières premières et fournitures. Elle précise aussi les conditions de rédaction d'une clause de révision de prix adaptée et invite les acheteurs à prévoir des clauses d'aménagement de délais et d'exonération de pénalités de retard. Elle leur suggère également d'accorder des avances supérieures à 30 % sans constitution de garanties financières et leur rappelle la nécessité de respecter les délais de paiement réglementaires.