Réponse publiée le 10 juillet 2018

Le recours à la négociation pour la passation des marchés subséquents n'est possible que lorsque l'accord-cadre a été passé selon une procédure permettant la négociation. Cette règle découle du paragraphe 5 de l'article 33 de la directive 2014/24/UE qui prévoit que la mise en concurrence des marchés subséquents dans le cadre des accords-cadres conclus par les pouvoirs adjudicateurs « obéit aux mêmes conditions que celles qui ont été appliquées à l'attribution de l'accord-cadre ». Ainsi, quelle que soit la valeur estimée du besoin concerné par le marché subséquent, il ne peut y avoir de phase de négociation dans l'attribution de ce dernier si l'accord-cadre a été conclu selon une procédure ne permettant pas la négociation. La négociation des marchés subséquents est, en revanche, possible si l'accord-cadre a été passé selon une procédure adaptée prévoyant une phase de négociation, une procédure concurrentielle avec négociation, un dialogue compétitif ou un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence. Enfin, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre pour conclure l'accord-cadre, il est possible, si cela a été prévu dans l'accord-cadre, de recourir à des marchés subséquents négociés sans remise en concurrence lorsqu'il apparait que, pour des raisons techniques, ces marchés ne peuvent plus être confiés qu'à un opérateur économique déterminé. Le dernier alinéa du II de l'article 79 du décret no 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics dispose que « tel est notamment le cas lorsque aucun produit, matériel ou service ne peut être substitué au produit, matériel ou service à acquérir et qu'un seul des titulaires est en mesure de le fournir ». Le recours à une procédure de passation permettant la négociation n'est pas en soi gage d'une meilleure efficacité économique de la commande publique que la procédure d'appel d'offres. En effet, en procédure négociée comme en appel d'offres, l'efficacité de la commande publique passe notamment par la bonne définition préalable du besoin. Cette définition précise peut être facilitée, si l'acheteur public ne dispose pas de l'expertise requise sur les prestations considérées, en procédant à un sourçage ou en recourant à une assistance à maîtrise d'ouvrage avant le lancement de la consultation. D'autres leviers d'efficacité économique de la commande publique doivent également être mis en œuvre, tels que le choix des critères de sélection des offres et une pondération de ceux-ci qui soient adaptés à l'objet du marché public, la fixation d'un délai de remises des candidatures et des offres suffisant pour permettre aux opérateurs économiques de trouver, si nécessaire, des partenaires et d'établir une offre en adéquation avec le cahier des charges, et la publication de l'avis d'appel à la concurrence dans des supports de publicité pertinents au regard du segment d'achat.