Réponse publiée le 15 novembre 2022

L'éditeur Microsoft a une politique mondiale pour l'éducation consistant à offrir gratuitement la version de base de sa suite collaborative en ligne. L'article L. 2 du code de la commande publique prévoit que les contrats de la commande publique sont des contrats conclus à titre onéreux pour satisfaire les besoins de la personne publique en matière de travaux, de fournitures ou de services. Les offres gratuites de services sont donc, en principe, exclues du champ de la commande publique. S'il est vraisemblable que la mise à disposition gratuite des établissements scolaires d'une suite bureautique vise à inciter un public qui aurait été accoutumé à l'utilisation de ces outils à souscrire par la suite à la version payante de son offre, cet avantage indirect n'est pas de nature, à lui seul, à regarder cette prestation comme présentant un caractère onéreux (réponse ministérielle n° 00604 publiée au JO Sénat le 10 mai 2018, p. 2263). Le ministère chargé de l'économie et des finances indiquait toutefois dans cette réponse ministérielle que « dans un souci de bonne administration et dans la mesure où de tels contrats peuvent avoir une incidence à terme sur la concurrence, les personnes publiques veilleront toutefois à circonscrire l'objet de ces contrats, à en limiter leur durée et, à ne pas octroyer d'exclusivité à l'opérateur économique afin de permettre à d'autres concurrents de bénéficier des gains notamment d'image en résultant. » Par ailleurs, la circulaire du Premier ministre n° 6282-SG relative à la doctrine d'utilisation de l'informatique en nuage par l'État (« cloud au centre ») invite les différents ministres à s'assurer que les offres de cloud commercial auxquelles ont recours les services et les organisations publiques placés sous son autorité soient immunisés contre toute réglementation extracommunautaire et bénéficient de la qualification SecNumCloud ou d'une qualification européenne équivalente. À cet égard, une note du directeur interministériel du numérique en date du 15 septembre 2021 précise que la suite collaborative Microsoft Office 365 n'était pas conforme à la doctrine « cloud au centre ». La politique du Gouvernement s'inscrit dans la continuité de l'arrêt du 16 juillet 2020 dit « Schrems II » de la Cour de justice de l'Union européenne et de la position des autorités de contrôle des États membres. Dans un courrier du 27 mai 2021, la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) a ainsi recommandé aux établissements d'enseignement supérieur, en l'absence de mesures supplémentaires susceptibles d'assurer un niveau de protection adéquat, de recourir à des suites collaboratives proposées par des prestataires exclusivement soumis au droit européen qui hébergent les données au sein de l'Union européenne et ne les transfèrent pas vers les États-Unis. S'agissant de l'emploi de la solution Microsoft Office 365, le ministère de l'éducation nationale et de la jeunesse a informé en octobre 2021 les recteurs de région académique et d'académie de la doctrine « cloud au centre » (circulaire du Premier ministre précitée), de la position de la Dinum (note du 15 septembre 2021 précitée) et de l'avis de la CNIL sur ce sujet. Le ministère a ainsi demandé d'arrêter tout déploiement ou extension de cette solution ainsi que celle de Google, qui seraient contraires au RGPD. Il convient enfin de rappeler que le code de l'éducation prévoit que les collectivités territoriales de rattachement des établissements scolaires assurent « l'équipement et le fonctionnement » et qu'à ce titre, « l'acquisition et la maintenance des infrastructures et des équipements, dont les matériels informatiques et les logiciels prévus pour leur mise en service, nécessaires à l'enseignement et aux échanges entre les membres de la communauté éducative sont à [leur] charge » (articles L. 213-2 et L. 214-6). Les collectivités territoriales peuvent ainsi fournir des solutions d'environnement numérique de travail (ENT) aux établissements qui offrent des fonctionnalités de communication et de collaboration respectant les principes du RGPD et de souveraineté numérique, permettant ainsi de se passer des offres collaboratives états-uniennes non immunes au droit extra-territorial.